L’accesso del lavoratore al Fondo di Garanzia INPS

La Legislazione di riferimento

Con la direttiva n. 987/1980 del 20 ottobre 1980 il Consiglio dell’allora Comunità Economica Europea (CEE) ha voluto garantire ai lavoratori subordinati una tutela minima nel caso di insolvenza del datore di lavoro.

Scopo della direttiva era quello di creare un meccanismo di tutela basato sulla creazione di specifici organi di garanzia che intervenissero, in sostituzione del datore di lavoro, per il pagamento di taluni crediti dei lavoratori subordinati in caso di insolvenza di quest’ultimo.

La direttiva è stata attuata dallo Stato italiano con due distinti impianti normativi.

La Legge del 29 maggio 1982, n. 297 ha istituito presso l’Istituto Nazionale di Previdenza Sociale un apposito “Fondo di Garanzia” con lo scopo di sostituire il datore di lavoro, in caso di insolvenza di quest’ultimo, nel pagamento del trattamento di fine rapporto dovuto ai lavoratori dipendenti.

Il decreto legislativo del 27 gennaio 1992, n. 80, successivamente, ha esteso la garanzia anche alle ultime tre mensilità dovute dal datore di lavoro che fosse assoggettato alle procedure di fallimento, concordato preventivo, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria. Normativa di recente integrata anche con il decreto legislativo del 19 agosto 2005, n. 186 adottato in attuazione della direttiva del Consiglio dell’Unione Europea 2002/74/CE del 23 settembre 2002, che ha regolamentato le cd. situazione transazionali.

Corte di Giustizia delle Comunità Europea, della Suprema Corte di Cassazione e della Corte Costituzionale oltre alle riforme della Legge Fallimentare intervenute tra il 2006 e il 2008 nel tempo sono intervenute per regolamentare indirettamente tramite l’interpretazione della normativa le condizioni di accesso alle prestazione del fondo di garanzia anche se, una chiave di lettura fondamentale in questo senso, è data dalle circolari INPS n. 74 del 15 luglio 2008, 32 del 4 marzo 2010 e dal messaggio n. 2084 del 11 maggio 2016 che sono essenziali per la predisposizione della documentazione necessaria ad avviare l’istruttoria della pratica presso l’Agenzia di competenza dell’INPS che pur potendo essere eseguita in autonomia dal lavoratore spesso richiede il necessario intervento di un intermediario specializzato quale un avvocato o, meglio ancora, un consulente del lavoro per verificare la percorribilità della richiesta, verificare i conteggi degli importi dovuti e valutare, se necessario, le azioni legali da esperire per giustificare l’accesso al Fondo di Garanzia cosi come sarà meglio illustrato infra.

I Soggetti assicurati

Possono chiedere l’intervento del Fondo di Garanzia tutti i lavoratori dipendenti tenuti al versamento dei contributi all’INPS ivi compresi gli apprendisti e i dirigenti e ai soci delle cooperative del lavoro.

Sono esclusi dunque solo quei lavoratori dipendenti che siano “collegati” ad un altro Istituto previdenziale diverso dall’INPS e ancora operativo.

In caso di decesso del lavoratore il diritto di accesso al Fondo di Garanzia potrà essere richiesto dagli “aventi diritto” da identificare secondo le previsioni e le preferenze di cui all’art. 2122 c.c. (coniuge, figli e, in via sussidiaria, parenti entro il terzo grado). La domanda di accesso al Fondo di Garanzia non potrà essere in ogni caso eseguita da parte di Società finanziarie o soggetti terzi ancorché dimostrino la titolarità del diritto per effetto di una eventuale cessione del credito.

La Legge opera una macro distinzione a seconda che il datore di lavoro sia stato sottoposto a una procedura concorsuale ovvero che il medesimo, non soggetto alle disposizioni del R.D. 16 marzo 1942, n. 267 (Legge Fallimentare) non adempia, in caso di risoluzione del rapporto di lavoro, alla corresponsione del trattamento dovuto o vi adempia in misura parziale.

I Presupposti per l’intervento del Fondo di Garanzia

La discriminante per le modalità con cui interviene il Fondo di Garanzia è l’assoggettabilità del datore di lavoro alla dichiarazione di fallimento in base ai parametri di cui all’art. 1 Regio Decreto n. 267 del 16 marzo 1942. Diverso invece sarà l’iter operativo in caso di imprenditore privo dei requisiti di fallibilità previsti dalla Legge.

Nel primo caso, in cui un imprenditore commerciale sia potenzialmente “fallibile” la Legge ha subordinato il pagamento da parte del Fondo di Garanzia alla esistenza di tre requisiti: a) l’avvenuta cessazione del rapporto di lavoro; b) l’inadempimento del datore di lavoro per l’intero credito inerente al trattamento di fine rapporto o per una sua parte; c) l’insolvenza del medesimo datore di lavoro.

In caso di cessazione del rapporto di lavoro subordinato la garanzia del Fondo di Garanzia opera a prescindere dalla causa che abbia determinato la cessazione del rapporto (dimissioni, licenziamento o scadenza del termine in caso di contratto a tempo determinato).

Un caso del tutto peculiare è quello del trasferimento d’azienda dove in caso di prosecuzione del rapporto di lavoro il TFR dovuto dal cedente è comunque dovuto anche dal cessionario anche per la parte maturata con il precedente datore di lavoro. Il Fondo di Garanzia interverrà solo nel caso in cui ad essere insolvente sia il cessionario o, eventualmente, il cedente ma solo se ci sarà l’interruzione del rapporto di lavoro a titolo definitivo.

Diversamente, fatta salva la prosecuzione del rapporto, nel caso in cui sarà insolvente il cedente in caso di fallimento di quest’ultimo il Fondo di Garanzia non interverrà poiché il cessionario sarà tenuto comunque a pagare il TFR integralmente.

Quanto all’accertamento del credito questo deve avvenire tramite una pronuncia giudiziale o, in caso di apertura di una procedura concorsuale tramite l’ammissione del predetto credito allo stato passivo con conseguente dichiarazione del Curatore Fallimentare, del Commissario Giudiziale o del Commissario Straordinario che questo non è più impugnabile e/o che sia stata incardinata opposizione allo stato passivo.

Occorre tenere presente che non possono essere subordinate a procedura concorsuale (con conseguente limitazione dell’operatività del Fondo di Garanzia) le imprese cancellate dal registro delle imprese per un periodo superiore a 12 mesi e quelle con un monte debiti scaduti e non pagati complessivo accertato nel corso dell’istruttoria pre fallimentare non superiore a € 30.000.

Inoltre il Legislatore con il Decreto Legislativo del 19 agosto 2005 n. 186 in attuazione della Direttiva CEE 2002/74/CE ha regolamentato anche le situazione transnazionali disciplinando l’operatività del Fondo di Garanzia anche in caso di procedura concorsuale nel territorio di un altro stato membro dell’Unione Europea a condizione che:

-l’attività del datore di lavoro sia svolta prevalentemente sul territorio di almeno uno dei due stati membri;

-l’impresa sia stata costituita secondo il diritto dello Stato membro in cui è aperta la procedura concorsuale;

-il dipendente abbia abitualmente svolto la sua attività in Italia e quindi, per contro, sia stata prevista la contribuzione INPS e al Fondo di Garanzia nel corso del suo rapporto di lavoro.

Nel caso in cui l’imprenditore non sia assoggettabile alla procedura concorsuale è possibile che l’intervento del Fondo di Garanzia a patto che il lavoratore interessato dimostri attraverso l’esperimento di una azione esecutiva che abbia cercato di aggredire senza successo il patrimonio dell’Impresa e, dove possibile, quello dell’imprenditore in forza delle garanzie previste dalla Legge nel caso di Società di persone o ditta individuale.

In tal senso la Giurisprudenza ha ritenuto che il lavoratore non deve dimostrare di aver tentato tutte le azioni esecutive in astratto esperibili ma limitarsi a dimostrare di aver cercato di eseguire con l’adeguata diligenza l’aggressione dei beni del datore di lavoro tramite, ad esempio, l’esecuzione di un pignoramento con esito negativo presso la sede legale della Società, la sede operative e, se società di persone, presso quella dell’imprenditore o dei soci – garanti.

Per l’intervento del Fondo di Garanzia sarà necessario il pignoramento negativo che potrà essere equiparato a quello mancato quando l’Ufficiale Giudiziario abbia accertato l’irreperibilità del datore di lavoro e l’assenza del debitore.

Se, invece, il datore di lavoro è deceduto e i chiamati all’eredità hanno rinunciato (o accettato con beneficio d’inventario) il datore di lavoro potrà accedere alla tutela del Fondo di Garanzia solo qualora si munisca di titolo esecutivo e sia stata aperta la procedura di liquidazione prevista dall’art. 499 c.c. e se, al termine della liquidazione stessa, il credito del lavoratore sia rimasto in tutto o in parte insoddisfatto per incapienza dei beni ereditari. In tal senso infatti l’INPS precisa che lo stato di graduazione di cui all’art. 499 c.c. non è equivalente, sul piano giuridico, allo stato passivo delle procedure concorsuali e pertanto nessun pagamento potrà essere eseguito dal Fondo di Garanzia fintanto che non sarà formalmente chiusa la procedura liquidazione del patrimonio nell’ambito dell’eredità giacente con conseguente insoddisfazione per il creditore – lavoratore.